Durchsuchung Lexikon

Der erste Kontakt des Mandanten, gegen den ein Strafverfahren anhängig ist, mit den Ermittlungsbehörden sind oft Durchsuchung und Beschlagnahme. Oft erfährt der Verteidiger erst nach Beendigung davon und nimmt somit an diesen Ermittlungsmaßnahmen nicht teil. Das Lexikon soll dem Mandanten als erste Hilfestellung dienen.

A B D G M N O P R T U V Z

Anordnung:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts muss grundsätzlich der Richter eine Durchsuchungsmaßnahme anordnen. Die nicht richterliche Anordnung ist die Ausnahme und nur bei „Gefahr im Verzug" erlaubt. „Gefahr im Verzug" ist nur gegeben, wenn die richterliche Anordnung der Maßnahme nicht eingeholt werden kann, ohne dass der Zweck der Durchsuchung gerade dadurch gefährdet wird (vgl. „Gefahr im Verzug").

Anwesenheit des Verteidigers, Verhaltensregeln:

Ist der Verteidiger bei der Durchsuchungsmaßnahme anwesend (vgl. „Anwesenheitsrecht des Verteidigers"), so ist es seine Aufgabe, seinen Mandanten davon abhalten, mit den Durchsuchungsbeamten zu reden. Der Verteidiger sollte außerdem für eine Beruhigung der Situation sorgen.

Anwesenheitsrecht des Verteidigers:

Der Verteidiger hat kein allgemeines Anwesenheitsrecht bei einer bei seinem Mandanten durchgeführten Durchsuchung. Allerdings kann ihm die Anwesenheit vom Mandanten, der Inhaber des Hausrechts ist, gestattet werden. Mit dem Beginn und der Fortführung der Durchsuchung wird in der Regel aber nicht bis zum Erscheinen des Verteidigers gewartet.

Beanstandung der Art und Weise der Durchsuchung:

Soll die Art und Weise der Durchsuchung beanstandet werden, muss der Betroffene in der Regel einen Antrag nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO stellen. Offen ist, ob das auch gilt, wenn die Art und Weise des Vollzugs bereits im richterlichen Beschluss geregelt sind. Es dürfte allerdings die Beschwerde in Betracht kommen.

Bereitschaftsdienst:

Das Bundesverfassungsgericht hatte zunächst gefordert, dass die Gerichte einen richterlichen Bereitschaftsdienst einrichten. In einer späteren Entscheidung wurde diese Forderung dann eingeschränkt: Danach muss die Regelzuständigkeit des Ermittlungsrichters bei Tage uneingeschränkt gewährleistet sein.

Für die Nachzeit sieht das Bundesverfassungsgericht von Verfassungs wegen einen Bereitschaftsdienst hingegen erst dann als erforderlich an, wenn praktischer Bedarf besteht. Es kommt also darauf an, wie oft es überhaupt zu nächtlichen Durchsuchungsanordnungen kommt. Ist das nur vereinzelt der Fall, ist der richterliche Eildienst zwar wünschenswert, aber nicht unbedingt erforderlich. Nachtzeit ist laut Strafprozessordnung definiert als zwischen 21 und 4 Uhr in der Zeit vom 1. April bis 30. September sowie als zwischen 21 und 6 in der Zeit vom 1. Oktober bis 31. März.

Beschlagnahmeverbot:

Ergibt sich aus § 97 StPO ein Beschlagnahmeverbot, so ist die Durchsuchungsanordnung unzulässig.

Beweismittel, Beschreibung:

Der Durchsuchungsbeschluss muss über die Beschreibung des Tatvorwurfs (vgl. „Tatverdacht") hinaus grundsätzlich auch die Art und den vorgestellten Inhalt derjenigen Beweismittel, nach denen gesucht werden soll, so genau bezeichnen, wie es nach Lage der Dinge schon geschehen kann. Nur dies führt laut Bundesverfassungsgericht zu einer angemessenen rechtsstaatlichen Begrenzung der Durchsuchung. Sonst können oft eine fast unübersehbare Zahl von Gegenständen als - wenn auch noch so entfernte - Beweismittel in Frage kommen.

Beweisverwertungsverbot:

Es gibt in Rechtsprechung und Literatur unterschiedliche Auffassungen zu den Voraussetzungen eines Beweisverwertungsverbotes aufgrund einer fehlerhaften Durchsuchung. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass ein Beweisgegenstand auch dann verwertet werden darf, wenn er aufgrund einer fehlerhaften Durchsuchung erlangt worden ist. Bei gewichtigen Verstößen ist jedoch eine Abwägung zwischen den Interessen des Staates an der Strafverfolgung und dem Interesse des Betroffenen am Schutz seiner verfassungsrechtlich geschützten Rechte vorzunehmen.

Dabei ist zu berücksichtigen, welches Gewicht die begangene Tat hat, wie gewichtig der Rechtsverstoß objektiv ist, wie schwer er für den Betroffenen wiegt und ob das Beweismittel auch auf gesetzmäßigem Weg hätte erlangt werden können.

Dokumentation:

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts müssen die Ermittlungsbehörden, wenn sie die Durchsuchungsmaßnahme wegen „Gefahr im Verzug" anordnen, ausreichend dokumentieren, dass sie alles unternommen haben, um einen Richter zu erreichen. Nach der Rechtsprechung des BGH führt die fehlende Dokumentation aber nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.

Durchsicht von Papieren:

Die Durchsicht von Papieren dient der inhaltlichen Prüfung, ob die als Beweisgegenstand in Betracht kommenden Papiere richterlich beschlagnahmt werden müssen oder die Rückgabe an den Betroffenen erforderlich ist. Sie ist in § 110 StPO geregelt. Die Befugnisse der Ermittlungsbehörden sind in diesem Bereich durch das am 1.9.04 in Kraft getretene 1. Justizmodernisierungsgesetz vom 24.8.04 erweitert worden.

Die Strafprozessordnung wurde ergänzt, so dass die Durchsicht von Papieren auch ohne Zustimmung des von der Durchsicht Betroffenen auf die „Ermittlungspersonen" übertragen werden kann. Erforderlich ist nur noch eine Anordnung der Staatsanwaltschaft. Die Durchsicht von Papieren darf jedoch nicht allein einem Sachverständigen übertragen werden.

Durchsuchungsbeschluss, Form:

Der Durchsuchungsbeschluss bedarf nach inzwischen wohl überwiegender Meinung nicht der Schriftform, sondern kann auch mündlich erlassen werden.

Durchsuchungsbeschluss, Inhalt:

Inhaltlich müssen folgende Mindestanforderungen erfüllt sein:

Es müssen ausreichende tatsächliche Angaben zum Tatvorwurf enthalten sein (vgl. „Tatverdacht")

Es müssen Angaben zu Ziel und Zweck der Durchsuchung enthalten sein

Die Beweismittel, nach denen gesucht wird, müssen möglichst konkret beschrieben werden (vgl. „Beweismittel, Beschreibung")

Ggf. sind auch Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit der Maßnahme erforderlich (vgl. „Verhältnismäßigkeit")

Gefahr im Verzug, Begriff:

„Gefahr im Verzug" und die damit gegebene Kompetenz der Staatsanwaltschaft, die Durchsuchung anzuordnen, setzt voraus, dass konkrete, einzelfallbezogene Tatsachen ein sofortiges Tätigwerden zur Verhinderung eines Beweismittelverlustes erfordern. Die Ermittlungsbehörden müssen daher regelmäßig versuchen, eine richterliche Anordnung zu erlangen, bevor sie mit der Durchsuchung beginnen. Nur dann, wenn ausnahmsweise schon die mit einem solchen Versuch verbundene zeitliche Verzögerung den Erfolg der Durchsuchung gefährden würde, dürfen sie selbst die Anordnung treffen, ohne sich vorher um eine richterliche Entscheidung bemüht zu haben.

Dabei wird häufig übersehen, dass auch eine telefonische Kontaktaufnahme mit dem Ermittlungsrichter möglich –und auch erforderlich - ist, da dieser die Durchsuchungsanordnung auch telefonisch treffen kann.

„Gefahr im Verzug" liegt immer dann nicht vor, wenn die richterliche Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme ohne Weiteres hätte beantragt werden können. Davon gehen die Gerichte immer dann aus, wenn die Ermittlungsbehörden genügend Zeit gehabt haben, um - ggf. über die Staatsanwaltschaft - eine richterliche Durchsuchungsanordnung zu beantragen. Drei Stunden oder auch nur ein Zeitraum von zwei Stunden zwischen Anordnung der Durchsuchung durch die Ermittlungsbehörden und deren Durchführung sind hier als ausreichend befunden worden.

Die Ermittlungsbehörden dürfen auch die Situation, die zur Begründung von „Gefahr im Verzug" herangezogen werden soll, nicht selbst verschuldet haben oder „Gefahr im Verzug“ auf eine bloße Vermutung stützen. Das Bundesverfassungsgericht sieht das Selbstverschulden als eine „Umgehung" des Richtervorbehaltes an.

Gültigkeitsdauer einer Durchsuchungsanordnung:

Nach der Rechtsprechung verliert eine Durchsuchungsanordnung spätestens nach sechs Monaten ihre Gültigkeit. Aber die Vollstreckung aus einer vorliegenden Durchsuchungsanordnung kann vorher aber schon wegen der Änderung der Ermittlungslage unzulässig geworden sein.

Mitnahme von Papieren:

Wollen die Durchsuchungsbeamten Papiere mitnehmen, ist zu prüfen, ob nicht ggf. die Mitnahme von Fotokopien statt der Originalunterlagen ausreichend ist oder dem Betroffenen wenigstens Fotokopien der Originale belassen werden, um so ggf. den Fortgang des Geschäftsbetriebs zu sichern. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist hier besonders zu beachten.

Nichtrichterliche Durchsuchungsanordnung, Rechtsmittel:

Findet die Durchsuchung wegen „Gefahr im Verzug" ohne richterliche Anordnung (nur) aufgrund einer Durchsuchungsanordnung der Staatsanwaltschaft und/oder ihrer Hilfsbeamten statt, kann dagegen nicht mit der Beschwerde vorgegangen werden.

Rechtsschutz ist aber auch hier gegeben. Es muss dann entsprechend § 98 Abs. 2 S. 2 StPO Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung kann grundsätzlich auch noch nach Abschluss der Durchsuchung gestellt werden. Der Betroffene kann gerichtliche Entscheidung im Übrigen auch noch beantragen, wenn er Beweismittel zunächst freiwillig herausgegeben hat, seine Zustimmung aber später widerrufen hat oder widerrufen will.

Nichtverdächtiger, Anordnungsvoraussetzungen:

Die Durchsuchungsanordnung gegen einen Nichtverdächtigen setzt – im Gegesatz zur Durchsuchung beim Tatverdächtigen -voraus, dass hinreichend individualisierte Beweismittel gesucht werden. Diese müssen, da die Durchsuchung ausdrücklich nur zur Beschlagnahme bestimmter Gegenstände zulässig ist, im Durchsuchungsbeschluss so weit konkretisiert werden, dass weder bei dem Betroffenen noch bei dem die Durchsuchung vollziehenden Beamten Zweifel über die zu suchenden und zu beschlagnahmenden Gegenstände entstehen können. Sie müssen zumindest ihrer Gattung nach bestimmt sein.

Online-Durchsuchung:

Die „verdeckte Online-Durchsuchung" eines Computers ist mangels einer Ermächtigungsgrundlage unzulässig, da nach § 102 StPO keine auf heimliche Ausführung angelegte Durchsuchung gestattet ist.

Papiere:

Papiere i.S. des § 110 StPO sind nach der Rechtsprechung alle Gegenstände, die wegen ihres Gedankeninhalts Bedeutung haben. Es unterliegt der Entscheidung der Staatsanwaltschaft, in welchem Umfang die inhaltliche Durchsicht des Materials notwendig ist, wie sie im Rahmen von § 110 StPO im Einzelnen zu gestalten und wann sie zu beenden ist. Sie hat hierbei einen einen eigenverantwortlichen Ermessensspielraum.

Erfasst werden also alle privaten und beruflichen Schriftstücke, aber auch Mitteilungen und Aufzeichnungen aller Art, gleichgültig auf welchem Informationsträger sie festgehalten sind, also auch alle elektronischen Datenträger und Datenspeicher.

Rechtsanwaltskanzlei, Durchsuchung:

Bei der Durchsuchung einer Rechtsanwaltskanzlei ist im besonderen Maße der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Das gilt vor allem, wenn auf Datenträger zugegriffen wird.

Rechtsmittel gegen Durchsuchungsmaßnahme:

Für die Wahl des Rechtsmittels ist entscheidend, was das Ziel des Angriffs ist, ob man sich gegen eine richterliche Durchsuchungsanordnung, gegen eine Durchsuchung ohne richterliche Anordnung oder nur gegen die Art und Weise der Durchsuchung wendet.

Richterliche Durchsuchungsanordnung, Rechtsmittel:

Die richterliche Durchsuchungsanordnung kann im Ermittlungsverfahren mit der Beschwerde nach § 304 ff. StPO angefochten werden. Das gilt im Übrigen auch für eine Durchsuchung, die erst während einer schon laufenden Gerichtsverhandlung angeordnet wird. Auch kann eine bereits erledigte Durchsuchungsmaßnahme noch überprüft werden. Die Überprüfung muss allerdings noch in einem hinreichenden zeitlichen Zusammenhang stehen. Der Beschuldigte muss aber, wenn er Beschwerde einlegen will, selbst unmittelbar betroffen sein. Er kann nicht die Anordnung der Durchsuchung bei einem Dritten anfechten.

Richtervorbehalt:

Die Durchsuchung ist grundsätzlich von einem Richter anzuordnen. Zur richterlichen Aufgabe gehört nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch die sorgfältige Prüfung desTatverdachts und eine umfassende Abwägung zur Feststellung der Angemessenheit im konkreten Fall. Seine Entscheidung muss sich auf Tatsachen gründen und nicht nur auf bloße Vermutungen.

Tatverdacht:

Zur Rechtfertigung eines Eingriffs in die Unverletzlichkeit der Wohnung ist in der Durchsuchungsanordnung die Schilderung eines Verdachts erforderlich, dass eine Straftat begangen worden ist. Diese Schilderung muss über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausgehen. Erforderlich sind aussagekräftige Tatsachenangaben, aufgrund derer der Betroffene erfährt, was ihm vorgeworfen wird. Diese Tatsachen müssen auch bereits vor der Durchsuchung vorliegen. Die Durchsuchung darf nicht erst der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung desTatverdachts erforderlich sind.

Telefonkontakt mit dem Verteidiger:

Telefonsperre ist, solange der Mandant nicht als Beschuldigter, z.B. wegen Verdunkelungs- oder Fluchtgefahr, vorläufig festgenommen ist, unzulässig. Der Mandant darf als von der Durchsuchung Betroffener während der Durchsuchung grundsätzlich selbst telefonieren und Telefongespräche empfangen.

Unterlagen mit privaten Aufzeichnungen:

Nur wenn eine Verwertbarkeit des gesamten Inhalts einer Aufzeichnung von vornherein ausgeschlossen werden kann, kann die Verfassungsgemäßheit bereits der Beschlagnahme von Tagebüchern oder ähnlichen privaten Aufzeichnungen berührt sein.

Verdächtiger, Anordnungsvoraussetzungen:

Für die Durchsuchung beim Verdächtigen nach § 102 StPO müssen folgende Voraussetzungen erfüllt sein:

Es muss zu vermuten sein, dass die Durchsuchung entweder zur Ergreifung des Verdächtigen oder zur Auffindung von Beweismitteln führt.

Die Anordnung muss den Tatverdacht hinreichend konkretisieren (vgl. „Tatverdacht").

Die Maßnahme muss verhältnismäßig sein, wovon sich der Richter selbst überzeugen muss.

Verzeichnis der mitgenommenen Gegenstände:

Es ist darauf zu achten, dass alles, was von Durchsuchungsbeamten mitgenommen werden soll (vgl. „Mitnahme von Papieren"), in das gemäß § 107 S. 2 StPO anzulegende Verzeichnis aufgenommen wird.

In der Praxis muss der Verteidiger die Anlegung eines solchen Verzeichnisses ausdrücklich verlangen. Inhaltlich muss das Verzeichnis so abgefasst sein, dass die dort aufgeführten Gegenstände anhand des Verzeichnisses identifiziert werden können.

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz:

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist bei der Anordnung einer Durchsuchung nur gewahrt, wenn

die Durchsuchung unter Würdigung aller persönlichen und tatsächlichen Umstände des Einzelfalls zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet und erforderlich ist und

der Eingriff in die durch andere Grundrechtsnormen geschützten Bereiche, wie z. B. Menschenwürde, Freiheit und Wohnung, nicht außer Verhältnis zur Bedeutung der Sache und zur Stärke des bestehenden Tatverdachts steht.

Eine Durchsuchung ist auch nur dann zulässig, wenn gerade diese Zwangsmaßnahme zur Ermittlung und Verfolgung der Straftat erforderlich ist. Das ist nicht der Fall, wenn andere weniger einschneidende Mittel zur Verfügung stehen.

Auch Vergehen oder Bußgeldverfahren können Anlass für Durchsuchungen und Beschlagnahmen sein. Allerdings kann bei einem nur geringen Tatvorwurf eine Wohnungsdurchsuchung unverhältnismäßig sein.

Zufallsfunde:

Die StPO regelt den Zufallsfund, erlaubt aber nicht, bei einer Durchsuchung gezielt nach Zufallsfunden zu suchen. Auch die in Durchsuchungsbeschlüssen übliche Formulierung „insbesondere" bedeutet keine „Blanko-Ermächtigung" für die Suche nach irgendwelchen Gegenständen. Das gilt vor allem auch für Computer und Mobiltelefone, die heute in fast allen Haushalten vorhanden sind und bestimmungsgemäß auch zu Speicherung von Aufzeichnungen, Notizen und Ähnlichem verwendet werden.

Eine „gezielte Suche nach einem Zufallsfund' liegt dann vor, wenn eine Durchsuchung als bloßer Vorwand dafür benutzt wird, um systematisch nach Gegenständen zu suchen, auf die sich die Durchsuchungsanordnung nicht bezieht.

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